Arrecadação fiscal e fluxo do comércio exterior

A retenção de mercadorias durante o despacho aduaneiro costuma expor uma tensão recorrente entre fiscalização e fluxo do comércio exterior. No Brasil, essa tensão aparece com frequência na retenção de mercadorias importadas durante o despacho aduaneiro, sobretudo quando há discussão fiscal ou administrativa pendente, como ocorre em pedidos de concessão de ex-tarifário.

Nessas situações, a autoridade fiscal deve exigir o recolhimento imediato dos tributos como condição para a liberação da carga, sendo comum a resistência à aceitação de garantias financeiras, como o seguro-garantia judicial ou a fiança bancária, com manutenção da mercadoria em recinto alfandegado com fundamento em atos infralegais, entre eles a Instrução Normativa RFB nº 1.986/2020, como tratamos em artigo específico.

A questão jurídica é saber se a recusa ao seguro-garantia ou da fiança bancária se sustenta quando o eventual crédito tributário está integralmente garantido. O problema não está em afastar o controle aduaneiro, mas em definir se a retenção física da mercadoria continua necessária quando a Fazenda dispõe de garantia idônea, líquida e suficiente.

Entre cautelas e contracautelas na proteção do crédito

Tanto a retenção quanto a apreensão constituem medidas de cautela voltadas à preservação de interesses fiscais e à garantia da efetividade de eventual exigência futura. O seguro-garantia e a fiança bancária, por sua vez, desempenham função de contracautela ou de garantia substitutiva, assegurando o eventual crédito tributário sem a necessidade de manutenção da restrição física sobre a mercadoria.

O mesmo ocorre com o depósito judicial, que transfere a proteção do crédito para uma garantia patrimonial específica, dispensando a conservação material do bem como instrumento de cautela. Trata-se de hipótese autônoma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, do CTN. Para esta finalidade específica, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afastar a equiparação do seguro-garantia e da fiança bancária ao depósito, dada a taxatividade do rol do dispositivo, conforme reconhecido na Súmula STJ nº 112 e reiterado no julgamento do Tema Repetitivo nº 378.

Sob uma perspectiva funcional, portanto, cautelas, contracautelas e garantias patrimoniais específicas integram um mesmo sistema de tutela preventiva do crédito potencialmente exigível.

Enquanto a retenção ou a apreensão atuam mediante a conservação material do bem, o depósito judicial, o seguro-garantia e a fiança bancária permitem que a proteção do crédito seja deslocada para o plano patrimonial, por meio de instrumentos aptos a resguardar eventual exigência futura sem a necessidade de manutenção da custódia física da mercadoria.

Embora desempenhem funções jurídicas distintas e submetidas a regimes normativos próprios, todos esses mecanismos convergem para a mesma finalidade: assegurar a efetividade de eventual pretensão fiscal sem antecipar a solução definitiva da controvérsia subjacente.

Nessa perspectiva, a contracautela não elimina a tutela do crédito, mas apenas substitui a conservação material da mercadoria por uma garantia patrimonial reputada suficiente pelo ordenamento jurídico. Em todos os casos, o objetivo permanece o mesmo: preservar o resultado útil de uma pretensão fiscal ainda sujeita à definição administrativa ou jurisdicional, dentro de um procedimento submetido ao contraditório e passível de revisão caso não se confirmem os pressupostos que justificaram a medida inicialmente adotada.

‘Cautela fiscal’ em sentido amplo e legislação aduaneira

A legislação aduaneira brasileira não trata a retenção física como única forma de proteção do crédito público, inexistindo uma barreira absoluta à liberação condicionada da mercadoria. Salvo nas hipóteses de importação expressamente proibida pela legislação (a exemplo de mercadorias ilícitas, contrabando ou descaminho ou bens sem declaração de importação), ou nos casos de o desembaraço estar condicionado a um licenciamento específico como exigência autônoma, a retenção física da carga não deve perdurar de forma irremediável até a ulterior decisão final.

Pelo contrário, há mecanismos explícitos de harmonização previstos no artigo 51, § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966 e o artigo 39 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, que autorizam textualmente a liberação de mercadorias que sejam objeto de “litígios fiscais” mediante a adoção das “indispensáveis cautelas fiscais“, ou seja, a prestação de garantia idônea.

Constata-se que a Receita Federal, notadamente no artigo 12, § 4º, da IN RFB nº 1.986/2020, admite o desembaraço mediante garantia mesmo em situações com risco de constatação de condutas de alta reprovabilidade potencial, como nas retenções fundadas em indícios de infração punível com a pena de perdimento no âmbito de procedimentos de fiscalização de combate a fraudes aduaneiras.

Os limites da retenção aduaneira como instrumento de proteção do crédito

A retenção pode ser legítima quando serve à conferência, ao controle e à preservação dos interesses fiscais, mas essa função é estritamente instrumental e dotada de precariedade. Uma vez que o crédito se encontre resguardado, a permanência da mercadoria em recinto alfandegado perde a sua justificativa cautelar originária.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada na Súmula STF nº 323, que veda a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, no sentido de que a retenção não pode ser convertida, na prática, em mecanismo indireto e abusivo de cobrança, não bastando a recusa abstrata e genérica ao instrumento por parte da autoridade fiscal.

Buscar os limites de aplicação da Súmula 323 no caso da importação de mercadorias implica conjugar o seu conteúdo com o entendimento firmado pelo próprio STF no julgamento do Tema nº 1.042 (RE 1.090.591/SC).

O alcance do Tema 1.042 e a possibilidade de liberação mediante garantia

Na oportunidade do julgamento do Tema STF nº 1.042, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da vinculação do despacho aduaneiro ao adimplemento dos valores devidos, tendo-se decido que não constitui sanção política realizar a retenção da mercadoria até que o cumprimento das obrigações aduaneiras esteja plenamente assegurado.

Esse precedente não infirma a possibilidade de liberação mediante garantia. O próprio debate que deu origem ao Tema 1.042 envolvia a exigência de tributos ou de garantia como condição para o desembaraço aduaneiro. A leitura do precedente deve partir dessa premissa: o que o STF reputou legítimo foi a exigência de que a obrigação aduaneira estivesse resguardada, e não a imposição necessária de pagamento em dinheiro como única forma de proteção do crédito público. 

Ao afastar a incidência da Súmula 323 naquele contexto, a corte validou a retenção da carga exclusivamente como medida garantidora do erário e, logo, a oferta de garantia idônea e suficiente cumpre integralmente esse objetivo, esvaziando qualquer justificativa para a restrição física.

É necessário, ainda no plano do âmbito de aplicação, compreender-se que o Tema 1.042 trata estritamente de diferenças tributárias vinculadas ao despacho aduaneiro. Sanções administrativas de natureza diversa exigem análise própria e não devem ser automaticamente absorvidas pela mesma razão de decidir.

Seguro-garantia e fiança bancário no CPC de 2015

O Código de Processo Civil de 2015 consolidou o seguro-garantia como instrumento relevante de garantia patrimonial.

Com natureza de estipulação em favor de terceiro, ambos os instrumentos operam em benefício direto do credor e possuem sua solvência resguardada por atuarem em mercados estritamente fiscalizados pelo Estado. A apólice de seguro é firmada sob o rigor regulatório da Susep (Circular nº 622/2022) e disciplinada pelos artigos 757 a 788 do Código Civil, ao passo que a fiança bancária consubstancia garantia fidejussória regida pelo artigos 818 do diploma civil e pela Resolução nº 2.325/1996 do Conselho Monetário Nacional (CMN).

Assim, o artigo 835, §2º, equipara o seguro-garantia judicial e a fiança bancária ao dinheiro para fins de substituição da penhora, desde que o valor não seja inferior ao débito atualizado, acrescido de 30% unicamente em casos de substituição de garantia, não sendo exigido este valor no caso de importações, hipótese em que será suficiente a cobertura da totalidade do crédito em discussão, o que inclui o cuidado com eventuais variações cambiais experimentadas entre a contratação do instrumento e a materialização do aspecto temporal do tributo, entendido com o momento do registro da declaração de importação correspondente.

Os Temas 1.203 e 1.385 do STJ

No Tema 1.203, relativo a execuções fiscais de créditos não tributários, o STJ assentou que o credor não pode rejeitar o seguro-garantia ou a fiança bancária, salvo se demonstrar objetivamente a insuficiência, o defeito formal ou a inidoneidade da garantia.

Reconhecendo se tratar de questão eminentemente processual, a 1ª Seção aplicou o racional ao campo tributário por meio do Tema 1.385. Fixou-se a tese de que a Fazenda Pública não pode recusar tais garantias sob o mero argumento de inobservância da ordem legal da penhora, consolidando o entendimento de que esses instrumentos compatibilizam o princípio da menor onerosidade ao devedor com a máxima eficácia da execução para o credor, visto que a solvência das seguradoras e bancos é assegurada por rigorosa regulação estatal.

Embora tais precedentes tenham sido formados no âmbito da execução fiscal, a sua ratio decidendi projeta-se para o despacho aduaneiro por imperativo lógico (a fortiori): no âmbito da execução fiscal, a garantia visa resguardar um crédito já definitivamente constituído e inscrito em Dívida Ativa, amparado por presunção de certeza e liquidez. Se o seguro-garantia e a fiança bancária são considerados idôneos e irrecusáveis para proteger o Estado em uma fase processual tão extrema, com muito mais razão não podem ser rechaçados diante de pendência de discussão administrativa ou judicial sobre o próprio crédito.

Cláusulas da apólice e recusas formais

A resistência por meio de alegações de inidoneidade do instrumento em razão da existência de prazo de validade determinado ou de cláusulas que condicionem o pagamento da cobertura ao trânsito em julgado da decisão tem sido severamente limitada pela jurisprudência do STJ. No julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) nº 2.712.896/SC, a corte reconheceu que a simples fixação de prazo de validade e a inserção de cláusula condicionando os efeitos da cobertura ao trânsito em julgado não implicam, por si só, a inidoneidade da garantia oferecida e não autorizam a sua recusa automática.

Assentou-se que a estipulação de prazo é intrínseca ao contrato de seguro, bastando se verificar se a apólice obedece à regulamentação da Susep quanto aos mecanismos de renovação e substituição. Conforme destacado pela corte, a renovação da apólice pressupõe-se automática enquanto houver risco a ser coberto. Se o tomador (importador) não providenciar a renovação da cobertura no prazo adequado ou não apresentar uma nova garantia, essa omissão caracteriza, por si só, a ocorrência do “sinistro”, abrindo-se para o Estado (segurado) a prerrogativa de executar a apólice de forma direta em face da instituição seguradora. Portanto, estando presentes esses requisitos normativos de salvaguarda, a recusa formal por parte do Fisco perde qualquer consistência material. 

Tratados internacionais e facilitação do comércio

A Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA), promulgada pelo Decreto nº 10.276/2020, não atua apenas como mera recomendação, mas impõe expressamente à administração o dever de autorizar a entrega da mercadoria mediante “garantia destinada a assegurar a cobrança dos direitos e demais imposições exigíveis” (Artigo 3.41 do anexo geral). O Acordo de Facilitação do Comércio (AFC/OMC), internalizado pelo Decreto nº 9.326/2018, na mesma direção, consagra em seu Artigo 7º a suficiência da garantia financeira para viabilizar a liberação em fronteira, estendendo sua eficácia até mesmo para acautelar eventuais penalidades pecuniárias ou multas.

Tais compromissos internacionais incorporados ao ordenamento brasileiro não suprimem, sob nenhuma perspectiva, a competência fiscalizatória da Receita Federal, impondo, na realidade, a racionalização do controle, na medida em que há maior efetividade para o próprio Estado ao aceitar um instrumento financeiro de alta liquidez do que manter a guarda física de um bem sujeito a depreciação temporal, obsolescência e custos de armazenagem. 

Por conseguinte, a recusa sistemática de garantias idôneas, alicerçada precipuamente em normativas infralegais da aduana, fragiliza a segurança jurídica e configura flagrante violação ao artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que veda que um Estado invoque disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de pactos internacionais.

Óbices infralegais e a Lei nº 2.770/1956

Em sede de mandado de segurança aduaneiro, é corriqueira a tentativa do Fisco de obstar a concessão de tutelas de urgência mediante a invocação do artigo 1º da Lei nº 2.770/1956, dispositivo obsoleto que, em sua literalidade, vedaria a concessão de medidas liminares destinadas à liberação de mercadorias de procedência estrangeira.

Contudo, a leitura contemporânea dessa norma exige inexorável filtragem hermenêutica, notadamente a interpretação conforme a Constituição, para compatibilizá-la com o princípio fundamental da inafastabilidade da jurisdição. Nessa esteira, destaca-se o paradigma do TRF-4 (Agravo de Instrumento nº 2005.04.01.046205-1), que assentou que a restrição legal se dirige exclusivamente a hipóteses de ilicitude evidente e gravosa, consubstanciadas na prática de crimes como o contrabando ou descaminho, ou em situações extremas de importação expressamente proibida.

Logo, em operações regulares de importação, devidamente documentadas e submetidas a litígios de índole puramente fiscal ou administrativa, a vedação da Lei nº 2.770/1956 revela-se inaplicável, e tal dispositivo tampouco pode ser instrumentalizado pela administração como impedimento à apreciação judicial do desembaraço quando o importador se propõe a resguardar o crédito público mediante o oferecimento de contracautela idônea.

Conclusão

O debate não envolve, portanto, a existência de garantias, mas a forma como elas são prestadas, seja por meio da retenção da mercadoria como técnica de proteção do crédito, seja por meio de seguro-garantia, fiança bancária e, em outra chave, o depósito judicial.

Em um sistema que admite diferentes formas de cautela, a mercadoria não deveria permanecer retida apenas porque foi ela, e não a garantia, que chegou primeiro – antes da própria solução administrativa ou judicial que eventualmente fulminaria o crédito.

Fonte: Consultor Jurídico / Foto: Divulgação - Canva